财产保全的种类/宫晓辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 18:17:40   浏览:8462   来源:法律资料网
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                  财产保全的种类

                北安市人民法院—宫晓辉

  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。
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辽宁省农业植物检疫实施办法

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第144号


《辽宁省农业植物检疫实施办法》业经2002年3月6日辽宁省第九届人民政府第100次常务会议通过,现予发布施行。

                              省长 薄熙来
                             2002年7月17日

辽宁省农业植物检疫实施办法

  第一条 为防止为害植物的危险性病、虫、杂草传播蔓延,保护农业生产安全,根据国务院《植物检疫条例》(以下简称《条例》),结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我省行政区域内农业植物、植物产品的检疫,但进出境植物、植物产品的检疫除外。
第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)农业行政部门是本行政区域内农业植物检疫工作的主管部门,其所属的农业植物检疫机构(简称植检机构,下同)具体负责农业植物检疫工作。
第四条 植检机构必须配备专职植物检疫人员,建立检疫实验室和检验室。
专职植物检疫人员应当具有助理农艺师以上技术职称或者中等专业以上学历,从事植物保护工作3年以上,并经省农业行政部门培训考试合格,取得专职植物检疫员证书。
专职植物检疫人员可以进入车站(含铁路沿线的集贸市场)、机场、港口、邮局、仓库以及其他有关场所执行植物检疫任务。
第五条 植检机构应当有计划地对农业植物检疫对象(简称检疫对象,下同)进行普查或者专题调查。省植检机构编制全省检疫对象分布至乡的资料。
第六条 在发生疫情的地区,植检机构可以派人参加道路联合检查站;发生特大疫情的地区,经省人民政府批准,可以在疫区边界设立农业植物检疫检查站,开展农业植物检疫工作。
第七条 省农业行政主管部门应当制定检疫对象和应施检疫的农业植物、植物产品的补充名单,报农业部备案,并抄送铁路、交通、民航、邮政等有关部门。
第八条 植检机构对下列农业植物、植物产品(不含由林业行政部门管理的部分)实施检疫:
(一)农作物种子、牧草种子、果树苗木和其他繁殖材料;
(二)粮、棉、油、麻、桑、糖、茶、菜、烟、水果、花卉、药材、牧草、绿肥等植物产品;
(三)国家规定必须实施检疫的其他农业植物、植物产品。
前款规定的农作物种子、牧草种子、果树苗木和其他繁殖材料,调运前检疫;其他植物、植物产品,运出发生疫情的县级行政区域前检疫。
第九条 调运必须检疫的农业植物、植物产品,应当履行下列手续:
(一)省内调运的,调出单位应当向所在地植检机构报检,经检疫合格发给植物检疫证书后,方可调运;
(二)外省调入的,调入单位应当按照省植检机构或者其授权的植检机构提出的检疫对象,向调出单位提出检疫要求,经调出省植检机构或者其授权的植检机构检疫合格发给植物检疫证书后,方可调入;
(三)调往外省的,调出单位应当按照调入省植检机构提出的检疫要求,向所在地植检机构报检,取得省植检机构或者其授权的植检机构发给的植物检疫证书后,方可调出;
(四)进出境的,由出入境检验检疫机关实施检疫;已调入省内的,再次调运时,由植检机构按照本办法实施检疫。
第十条 植检机构对农作物种子、牧草种子、果树苗木和其他繁殖材料,应当按照国家和省农业植物检疫操作规程实施产地检疫。产地检疫合格的,由植检机构发给产地检疫合格证。调运时,生产单位和个人凭产地检疫合格证到当地植检机构办理植物检疫证书。
第十一条 对已经检疫的待运或者调运过程中的农业植物、植物产品,任何单位或者个人不得擅自调换或者开拆其包装。
第十二条 对必须检疫的农业植物、植物产品,一律凭植物检疫证书正本办理托运或者邮寄手续。无植物检疫证书的,铁路、交通、民航、邮政部门和其他营运单位、个人不得承运或者邮寄。
植物检疫证书必须随货运寄。无植物检疫证书或者货证不符的,铁路、交通、民航、邮政部门和其他营运单位、个人不得付货,并应当及时通知植检机构进行处理。
第十三条 从国外引进(含交换、受赠,下同)农作物种子、果树苗木和其他繁殖材料的单位或者个人,应当将省植检机构提出的对外检疫要求列入贸易合同或者协议文本。
对已经入境,并可能有检疫对象的农作物种子、果树苗木和其他繁殖材料,必须隔离试种,隔离试种期至少1年。植检机构对隔离试种的农作物种子、果树苗木和其他繁殖材料,应当跟踪观察和检疫。
第十四条 对在农业植物检疫工作中作出显著成绩的单位和个人,由农业行政主管部门给予奖励。
第十五条 违反《条例》和本办法,有下列行为之一的,由植检机构责令改正,并处以罚款;有违法所得,没收违法所得;造成损失的,应当负责赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按照规定办理植物检疫证书或者在报检过程中弄虚作假的,处以200元以上1000元以下罚款;
(二)伪造、涂改、买卖、转让植物检疫单证、印章、标志、封识的,处以1000元以上5000元以下罚款;
(三)未依照规定生产应施检疫的农业植物、植物产品的,处以1000元以上5000元以下罚款;
(四)违反规定擅自开拆验讫的农业植物、植物产品包装,调换农业植物、植物产品,或者擅自改变农业植物、植物产品规定用途的,处以500元以上2000元以下罚款;
(五)违反规定,引起疫情扩散的,处以2000元以上3万元以下罚款,并责令当事人将农业植物、植物产品销毁或者进行除害处理。
对违反《条例》和本办法规定调运的农业植物和植物产品,植检机构有权予以封存、没收、销毁或者责令改变用途。销毁所需费用由责任人承担。
第十六条 实施行政处罚,必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。罚款和收缴罚款,应当按照《辽宁省罚款决定与罚款收缴分离实施细则》的规定执行。
第十七条 本办法自2002年8月1日起施行。1985年2月1日辽宁省人民政府发布的《辽宁省农业植物检疫实施办法》同时废止。

浅析许霆案

项盛林 xsl_law@163.com


摘要:2007年11月20日,广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论,各种观点层出不穷。其中,以许霆不构成犯罪为代表,亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪,但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足,浅要分析许霆案。
关键词:许霆,ATM机,盗窃,信用卡,量刑

在全面分析许霆案前,首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。2007年6月4日,广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日,广州市中级人民法院做出判决:许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言,其实并不复杂,但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪,且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前,司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点,笔者认为是错误的。侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。显然,许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物,也显然不是遗忘物或埋藏物。所以,认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指:1、使用伪造的信用卡的;2、使用作废的信用卡的;3、冒用他人信用卡的;4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为,许霆的行为即属于“恶意透支”,许霆的信用卡(根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定,信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付,信用贷款,转帐结算,存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此,除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外,不具有透支功能的借记卡也属于信用卡,许霆持有的工资卡是一种电子支付卡,也属于信用卡的饿一种)虽本身不具有透支功能,但由于ATM机出错,使得该卡具有的透支功能,许霆在这一错误的授权下,连续的以非法占有为目的,在ATM机上取款,数额较大,在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为,许霆的行为完全不属于恶意透支,也就谈不上信用卡诈骗罪。首先,许霆持有的信用卡并不具有透支功能,许霆之所以能前后共取款17万5千元,利用的是银行ATM机出错,并非利用的信用卡的透支功能。其次,ATM机出错,使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果,ATM机出错,授予许霆的信用卡以透支功能,那么,该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支,在其他未出错的ATM机上也能透支。所以,不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为,许霆首先不构成盗窃罪,亦不构成侵占罪等诸罪,根据“罪刑法定”原则,理应认为不构成犯罪。其认为,盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会,取款17万5千元,其行为不符合盗窃罪的构成要件,当然不构成盗窃罪。
笔者认为,在此案中,有几个问题需要研究。
首先,许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与,秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为,盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
其次,ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构,也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义,其中第八条规定:刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定,“金融机构”包括:“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行;(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司;(三)保险公司、保险资产管理公司;(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司;(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分,使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动,其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以,可以认为ATM机是金融机构,但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别,例如,其没有工作人员,也没有办公用品等,所以,ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中,法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后,法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然,根据《刑法》的规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说,“数额特别巨大的标准是:公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上,便会被判处无期徒刑或死刑。据此,广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是,笔者认为,这一判决是不合理的。法院机械地运用法律,简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释,判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
(一)法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的,依照当时的国民收入水平和物价水平,认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而,在10年后的今天,随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现,如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话,颇为不合理。
(二)我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释,动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢?恐怕没有,但是,两者在量刑上却存在着质的差异。
(三)法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重,应属轻微。其因为ATM机出故障,加之个人的贪欲,使用自己合法持有的信用卡,取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别,两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的,其手段极其简单,而这种行为又是偶然中的偶然。
综上,笔者认为,许霆构成盗窃罪,但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们,在我们现在的司法运行中,有一种算数化的思维,只管片面地对涉案钱物进行计数,却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然,这份责任也不全是法院的,我们的立法者也有份,在我们现有的立法(特别是在刑事法里面)里面,这样的机械算数规定并不乏见,甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的,如若不然,将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。





参考文献:
[1]夏祖珠:《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷:《刑法学》法律出版社,2003年7月第2版,634页
[3]张明楷:《刑法学》法律出版社,2003年7月第2版,768页
[4]龙卫球:《告别算数司法,请从许霆案始!》 载于《南方周末》A8版2008.2.21