国家税务总局


国家税务总局关于固定业户临时外出经营有关增值税专用发票管理问题的通知
国税发[1995]87号

1995-05-16国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
　　为了强化对增值税专用发票(以下简称专用发票)的管理，堵塞漏洞，根据全国增值税工作会议讨论意见，现将固定业户临时到外地经营有关专用发票使用管理的问题通知如下:
　　固定业户(指增值税一般纳税人)临时到外省、市销售货物的，必须向经营地税务机关出示“外出经营活动税收管理证明”回原地纳税，需要向购货方开具专用发票的，亦回原地补开。对未持“外出经营活动税收管理证明”的，经营地税务机关按6%的征收率征税。对擅自携票外出，在经营地开具专用发票的，经营地主管税务机关根据发票管理的有关规定予以处罚并将其携带的专用发票逐联注明“违章使用作废”字样。
　　本规定自1995年7月1日起执行，此前有关规定同时废止。



国家税务总局
一九九五年五月十六日

侵犯商业秘密罪的构成要件

唐青林


　　我国《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
根据《刑法》第二百二十条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号）第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　根据以上规定，侵犯商业秘密罪的构成要件主要有：
　　（1）犯罪主体：侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，单位和达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪；
　　（2）主观方面：根据相关法律规定，一般为故意。关于侵权人通过盗窃、利诱、胁迫等非法手段获取商业秘密时的主观心态表现为故意，这是不容置疑的，就不在此赘述了。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》权利人应当采取合理的保密措施保护其商业秘密，合理要求达到的程度是让职工或有业务关系的他人知道或应该知道该商业秘密的存在，以及应当履行保密义务。因此，通过合法的途径知悉企业商业秘密的人构成侵犯商业秘密罪的前提是侵权人明知应当保密，而故意披露、使用或允许他人使用。反之，若商业秘密权利人并没有采取合理的保密措施，则侵权人可以以此抗辩，权利人也将因证据不足而败诉。
　　（3）客体：侵犯的必须是企业的商业秘密和公平竞争的社会经济秩序；
　　（4）客观方面：首先，客观上必须存在侵权行为，即实施了《刑法》第二百一十九条规定的行为之一；其次，必须给商业秘密的权利人造成重大损失。根据有关司法解释，侵犯商业秘密具有下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

侵犯商业秘密罪中的“损失”的计算方法问题

　　我国刑法规定，侵权人实施了侵犯商业秘密行为之一，并且给商业秘密权利人造成“重大损失”，才构成侵犯商业秘密罪。因此，正确计算权利人的损失数额，将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。
在考虑权利人的损失时，首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的实际损失。在考虑竞争优势的损失时，应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。计算这些因素尽管不可能得出精确结果，但一般是可以估算出来的。
　　在总结市场经验的基础上，我国立法者对计算侵犯商业秘密罪中的损失问题制定了比较完整的法律法规。
　　《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
根据上述规定，可以通过以下几种根据计算侵犯商业秘密罪中的损失：
　　1、商业秘密权利人因侵权行为遭受的实际损失。该损失既包括现实利益，也包括可得利益，即可预期的合理收益。主要考虑以下因素：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
　　2、被侵害的经营者的损失难以计算的，可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括：侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益；利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同，从中的受益；侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。
　　3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商业秘密正常情况下的许可使用费的倍数合理确定损失。
　　4、因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值计算权利人的损失。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　5、权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
　　6、不管以何种依据计算商业秘密权利人的损失，都应当加上被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。