供应商资格审查制度流于形式

作者：谷辽海
发表时间：2005年7月26日
来源：中国经济时报
http://www.cet.com.cn/20050726/GUONEI/200507262.htm

■谷辽海

国际上实施政府采购制度的国家普遍建有规范的供应商资格审查制度，其主要目的是提高政府采购效率，保证采购人能够在恰当的时间和地点，以合理的价格获得货物、工程或服务。

资格审查的重点是考察供应商的履约能力，包括对资金担保、技术规格、资金实力、商务资历、技术能力等内容。考察过程中要求标准和程序统一，做到公开透明和公平合理，禁止对供应商有任何歧视行为。

我国《政府采购法》第二十二条虽然也规定了供应商的资格审查标准，但完全是粗线条的规定，且流于形式，自由裁量空间太大，实践中不具有可操作性。采购主体的审查权和选择权几乎不受限制，没有任何约束，差别待遇和厚此薄彼的现象普遍存在。

供应商的资格条件过于笼统，导致审查人的裁量权无所羁束。实践中，供应商质疑和投诉最多的是中标、成交供应商的资格问题。根据《政府采购法》规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：具有独立承担民事责任的能力；具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；法律、行政法规规定的其他条件。

从所规范的资格条件来看，法律没有规定资格审查程序，没有规定供应商必须具备一定年限的经营状态、财务会计、良好信誉、纳税业绩、社会保障金缴纳记录等内容，也没有区分代理商和厂商之间的关系。例如，全国首例政府采购行政诉讼案的国家医疗救治体系项目，中标总价３０００多万元。落标供应商向招标公司提出质疑的主要理由之一是，中标供应商广东开元医疗设备有限公司于２００４年１月才成立，同年１０月参加政府采购活动，不具有履行采购合同的实力，况且前三年的纳税和业绩情况都是零，不符合投标供应商的资格条件。又如，河北宏信招标公司代理的总投资近２亿元的河北广电工程招标采购案。参加投标的有北京、上海、河北等地９家供应商，最终中标者为河北建工集团。该公司提供的工程业绩是两项位于福州的建筑工程，并提供了《施工合同》和《工程竣工验收证书》等相关证明。后经调查，相关的合同证明全部为虚假。

以上例举的两起案件，供应商除负有诚信责任外，更关键的是相关法律的缺位，如：投标证明材料没有规定需要公证，以营利为目的招标公司在审查资格中的过错行为没有法律责任的规定，对审查人的渎职行为没有相应的制裁措施，更无严厉的制裁规定。总之，现行的供应商资格审查制度缺乏监督约束机制和责任追究制度，暗箱操作成为公开的秘密。

偏爱“洋货”的采购行为应受到限制。实践中，许多“洋货”在我国境内都设立了代理商，但众多的“洋货”代理商仅仅是家空壳的贸易公司，有些甚至就是皮包公司，根本不具有自己独立履行采购合同的能力，但却受到了采购人或采购代理机构的特别青睐，纷纷进入了我国的政府采购市场。我们不能忽略偏爱“洋货”的民事法律责任。

根据我国《政府采购法》的指引性条款，政府采购合同适用我国《合同法》的规定。依照《合同法》第五十二条的指引性规定，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。我们再援引《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这是法律的强制性规范，谁都不能违反。除非援引例外规定和相关证据来抗辩。实践中，采购主体往往难以举出抗辩证据。因此，落标的供应商只要遭遇采购主体偏爱“洋货”，即使合同已经履行，也可根据我国《合同法》和《政府采购法》的相互指引条款，来主张采购人与供应商所达成的“洋货”采购合同为无效民事合同。

指定品牌现象也应引起监管部门的足够重视。我们随便打开国内一个政府采购的权威网站，在信息公告栏里都能够看到采购主体指定采购某类品牌的汽车和软件产品。指定品牌剥夺了其他合格供应商参加政府采购活动的资格，限制了供应商之间的公平竞争，不仅是《政府采购法》所禁止的，也是我国《反不正当竞争法》所不允许的。即使达成政府采购合同，根据我国《合同法》的规定，也是无效合同。然而，非常具有讽刺意味的是，我们在最权威的国家财政部《中国政府采购》监督网站?ｈｔｔｐ?／／ｗｗｗ．ｃｃｇｐ．ｇｏｖ．ｃｎ?上还能看到不少违法的公告。例如，２００５年６月２２日的中国远东国际贸易总公司汽车政府采购信息：受采购人的委托，中国远东国际贸易总公司对风行菱越、别克荣御、本田雅阁、福特蒙迪欧等指定品牌汽车采购的公告。政府采购汽车指定品牌是非常普遍的现象，不论通过什么样的政府采购方式，几乎所有的政府采购汽车都存在指定品牌。其行为违法是毫无疑问的。

同一品牌应限制多家代理商的“竞争”。由于《政府采购法》没有明确厂商和代理商之间的法律关系，指定品牌现象又是众所周知的事实。这样一来，指定的采购品牌往往同时存在数家同一品牌的代理商参加“竞争”。为了充分体现竞争，不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，都要求参加投标的供应商不得少于三个人。为了满足这一条件，厂商往往通过全国各地的代理商或某一地区的多家代理商同时参加投标，对于这一情形，现行法律无明确的禁止条款。表面上来看，一个采购项目有多个竞争者，似乎符合法律规定，但却是规避法律的行为。同一品牌的多家代理商同时参加投标，所出现的“竞争”完全是虚假现象，落标供应商大多是陪标者，不会对中标供应商提出任何质疑。同一品牌多家代理商投标“竞争”，是指定品牌的结果。这种“竞争”行为虽然是普遍现象，却是任何国家的公共采购均不允许的行为，应该引起有关部门的高度关注。（１３）



最高人民法院


最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释

（2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过）

法释〔2009〕8号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年4月20日由最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。

二○○九年五月十五日



为正确审理物业服务纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人
民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

第二条 符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：

（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。

第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。

物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。

第四条 业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。

第五条 物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。

业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。

第六条 经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

第七条 业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。

第八条 业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。

物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。

第九条 物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。

物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。

第十条 物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。

物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。

第十一条 本解释涉及物业服务企业的规定，适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。

第十二条 因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。

第十三条 本解释自2009年10月1日起施行。

本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。